NatJus são inconsistentes, mas e as alternativas?

Divulgamos recentemente uma pesquisa empírica sobre os Núcleos de Apoio Técnico do Judiciário (NatJus). Esses núcleos são formados por profissionais da saúde para oferecer informações técnicas a magistrados para decidirem ações judiciais pedindo tratamentos médicos.

A criação dos NatJus tem sido apoiada e fomentada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) a partir do diagnóstico de que os impactos negativos da judicialização da saúde decorrem de decisões judiciais feitas com base em uma simples prescrição do médico do autor da ação. Essa judicialização, baseada em prescrições nem sempre fundamentadas na evidência científica mais completa e rigorosa, gera riscos desnecessários a pacientes e desperdícios e inequidades no sistema de saúde.

Recentemente, as decisões vinculantes do STF na fixação do Tema 6 de Repercussão Geral (sobre acesso a medicamentos não incorporados ao SUS) e na ADI 7265 (sobre acesso a tratamentos não incorporados ao rol da ANS) mencionam explicitamente a obrigatoriedade de magistrados consultarem os NatJus ou outros entes ou pessoas com expertise técnica na área. A importância dos NatJus em decisões judiciais que, no agregado, têm um impacto anual de bilhões de reais tanto na saúde pública quanto na suplementar torna necessário estudá-los.

Atualmente, existem mais de trinta NatJus espalhados em todos os estados brasileiros. A nossa pesquisa analisou 273.734 notas técnicas de NatJus registradas na plataforma e-NatJus e identificou grande disparidades nas recomendações de diferentes núcleos. A taxa de recomendação de tratamentos para concessão judicial varia muito, mesmo quando controlada por diversas variáveis e a análise é restrita a pares específicos de medicamento-indicação.

Em resumo, a probabilidade de se ter uma recomendação positiva para um tratamento pela via judicial varia significativamente a depender de qual NatJus é consultado. Esse é um achado importante porque aponta que a rede NatJus é muito heterogênea. Porém, ele não é surpreendente. Estranho seria esperar um resultado diferente considerando que cada NatJus possui alto grau de autonomia na sua organização, na metodologia de coleta e análise de evidência, e na escolha de critérios para recomendar um tratamento.

Porém, tem nos preocupado alguns usos e interpretações dos nossos achados para desacreditar e impugnar notas técnicas de NatJus em litígios judiciais ou mesmo questionar a existência da rede NatJus. Existe uma distinção entre o ser e o dever ser que se aprende tanto nas faculdades de Direito (sein vs. sollen) quanto no de Ciências Sociais (análises positivas vs. normativas). Nossa pesquisa busca mostrar como as coisas são. Contudo, de um ser não se deduz automaticamente como as coisas deveriam ser e o que deve ser feito.

A nossa pesquisa mostrou que os NatJus são inconsistentes e mesmo contraditórios. Porém, nossa pesquisa não consegue demonstrar que isso seja um problema de qualidade dos relatórios. O fato de que chegam a conclusões diferentes não significa que um esteja errado e o outro certo. É possível que haja problemas de qualidade, mas isso não é algo que testamos ainda. As diferenças podem decorrer de legítimas divergências epistemológicas (sobre como evidência científica deve ser gerada, interpretada e avaliada) e valorativas (sobre quais critérios devem ser usados para se chegar a uma conclusão). Provavelmente as inconsistências resultam tanto de problemas de qualidade quanto de divergências legítimas, mas não sabemos em que proporção ou se os NatJus erram mais quando recomendam ou quando não recomendam um tratamento.

Claro que as recomendações contraditórias criam desigualdades e uma certa loteria em que o acesso depende em alguma medida de qual NatJus foi acionado pelo Judiciário. Porém, o problema da desigualdade maior é causado pela própria judicialização por criar um SUS de duas portas, um para quem chega pela via da Justiça e o resto dos usuários do SUS. O NatJus gera uma distorção ao tentar corrigir a distorção anterior.

Por fim, seguindo a lógica de Neil Komesar, é preciso lembrar que a comparação entre processos de tomada de decisão é sempre entre alternativas imperfeitas. As imperfeições de uma instituição, por si só, não são razões para afastá-la. É preciso comparar com as alternativas, que podem ser bem piores.

O fato de se mostrar problemas no sistema NatJus não permite automaticamente a conclusão de que eles devem acabar ou que suas recomendações devam ser ignoradas. Ainda que o modelo dos NatJus tenha muitos problemas, ele ainda é superior ao anterior de decisões baseadas em uma simples prescrição médica cuja sustentação científica magistrados não tinham onde checar.

Por essa lógica de comparação de alternativas imperfeitas, talvez a conclusão normativa mais plausível seja a de que deve se ter muita cautela em se afastar recomendações da Conitec e da ANS com base em um relatório do NatJus. Claro que o processo de Conitec e a ANS possuem limitações, mas ainda são muito mais robustos e consistentes que o do NatJus. Pelas mesmas razões por que magistrados devem evitar afastar uma nota de NatJus com base em uma receita médica, devem também ter cautela em usar uma nota técnica de NatJus para passar por cima da política e da regulação.