Licencias y consultas en paralelo: un atajo que no acorta el camino

El gobierno sacó para comentarios dos borradores de decreto que buscan destrabar la infraestructura. El del Ministerio de Ambiente permite que la Anla o las CAR evalúen la licencia ambiental mientras avanza la consulta previa; lo que no podrán es resolverla antes de que la consulta esté agotada. El del Ministerio del Interior es más ambicioso: reescribe cómo se decide si un proyecto requiere consulta, abre una convocatoria pública de diez días para que las comunidades que se sientan afectadas se presenten, y cierra la puerta a las que lleguen después. También permite cerrar la consulta sin acuerdo y exige que lo pactado guarde proporción con la afectación. Según el ministro del interior, Rodrigo Lara, un proyecto podría ahorrarse hasta dos años de trámites con estas nuevas reglas.

Los borradores le apuntan a varios de los problemas que identificamos en Fedesarrollo en el Documento de Política sobre Licenciamiento Social y Ambiental. No es casualidad: la memoria justificativa del decreto de Ambiente cita ese documento en su diagnóstico. El primero de esos problemas es la secuencia: aunque la ley fija 90 días hábiles para decidir una licencia, los trámites se encadenan y se “pausan” unos a otros. Correr licencia y consulta en paralelo ataca ese problema. El segundo es la proliferación de comunidades: la línea de transmisión Colectora, en la Guajira, pasó de cerca de 130 a más de 240 consultas porque no se delimitó a tiempo quién debía ser consultado. Una ventana de convocatoria con fecha de cierre, en teoría, resuelve ese problema.

El tercero es que la consulta se volvió el canal para cobrar las inversiones que el Estado nunca hizo. Exigir que los acuerdos se relacionen directamente con la afectación, y prohibir los que le sean “manifiestamente ajenos”, apunta a limitar esa dinámica. El cierre administrativo cuando, de buena fe, no fue posible llegar a un acuerdo responde a lo que llamamos la falta de mecanismos de cierre predefinidos que eviten negociaciones interminables. Y la obligación de incorporar a la licencia los acuerdos ambientales de la consulta sin reinterpretarlos corrige un problema de coordinación que documentamos: corporaciones autónomas que desconocían lo pactado ante la Dancp.

Pero los decretos reacomodan la fila más que acortarla. Si la consulta dura dos o tres años y la evaluación ambiental unos meses, hacerlas en paralelo ahorra el tiempo de la evaluación, no el de la consulta, que sigue siendo la ruta crítica. El decreto de MinAmbiente lo reconoce sin decirlo: cuando la evaluación termina y la consulta sigue abierta, el término para decidir se suspende, sin plazo, hasta que la Dancp actúe. El cuello de botella cambia de ventanilla, y un estudio evaluado hoy puede estar desactualizado cuando por fin se decida.

Por eso es clave que, más allá de que los trámites vayan en paralelo, el decreto del MinInterior resuelva también los problemas de la consulta, y eso es dudoso: no contiene reglas sobre cómo y cuánto compensar, y no define quién representa a cada comunidad, otro de los nudos del diagnóstico. Lo más importante que no resuelve es el rol del Estado. La difusión del edicto corre por cuenta del desarrollador del proyecto, que también debe pedir el inicio de la consulta y hacer la debida diligencia. El Estado sigue siendo un garante pasivo: no hay inversiones preoperativas en los territorios, ni compensación sistemática de externalidades, ni la idea de que los proyectos estratégicos salgan a licitación con la licencia aprobada y la consulta concluida. Y del lado ambiental, que afecta a la gran mayoría de proyectos (solo uno de cada seis requiere consulta), los cuellos de botella siguen ahí: autoridades que han tardado hasta 800 días en resolver trámites, permisos de aprovechamiento forestal que explican el 46% de los retrasos, CAR sin el nivel técnico para evaluar los proyectos y términos de referencia genéricos y sobredimensionados.

El flanco más delicado es el jurídico, y afecta justo a las normas que más prometen. La preclusión de diez días choca con una línea de la Corte Constitucional que no ha dejado de ampliarse: la SU-123 de 2018 reemplazó el criterio de presencia física por el de afectación directa, y la T-039 de 2024 dijo que la consulta procede “aun cuando el proyecto esté en marcha, e incluso, cuando haya finalizado”. El decreto del MinInterior aclara que perder la oportunidad no equivale a perder el derecho, pero entonces su efecto práctico es cuestionable: una comunidad que no se enteró de un edicto publicado en un diario y en una emisora local puede entutelar, y un juez puede ordenar la consulta aunque el acto de procedencia esté en firme. Además, el Convenio 169 exige “procedimientos apropiados”, y es discutible que un edicto de diez días lo sea para comunidades dispersas y sin conectividad.

Y está el problema que ha hundido todos los intentos anteriores: la consulta de la consulta. Ambos decretos dedican páginas a argumentar que no requieren consulta previa porque sus reglas son “procedimentales e instrumentales” y no afectan derechos. Es un argumento que ya se probó. Entre 2022 y 2023 el Consejo de Estado anuló apartes de las directivas presidenciales 01 de 2010 y 10 de 2013 por dos razones: el Ejecutivo reglamentó un derecho fundamental que solo puede regular una ley estatutaria, y lo hizo sin consultar a las comunidades. Entre lo anulado estaban, precisamente, las reglas para los casos sin acuerdo.

La ruta legislativa tampoco ha funcionado. En 2016 el Ministerio del Interior adelantó una consulta para redactar una ley que nunca vio la luz. El proyecto de ley estatutaria de 2018 fue retirado ante la oposición de los congresistas étnicos; el de 2020 se retiró porque se concluyó que debía consultarse con los pueblos antes de llegar al Congreso; el de 2023 tampoco prosperó. La razón es estructural: una ley sobre consulta previa debe consultarse primero con las instancias nacionales de representación étnica, aprobarse en una sola legislatura y pasar el control previo de la Corte. Es una carrera de obstáculos que ningún gobierno ha completado en más de 15 años, y los decretos son, en el fondo, un intento de saltarla.

El riesgo es que el atajo termine siendo más largo. Si un proyecto obtiene su acto de procedencia con las nuevas reglas y dos años después se anula la preclusión o el cierre sin acuerdo, el inversionista queda peor que antes: con una consulta cuestionable y un frente judicial abierto. En últimas, el Estado tiene que dejar de ser espectador y tomar parte activa en el trámite de los proyectos de infraestructura: priorizar, activar y tramitar licencias y consultas de proyectos estratégicos; regular las compensaciones por externalidades como el ruido y la desvalorización de los predios; y llevar inversiones sociales a los territorios étnicos antes de que lleguen los constructores para reducir los reclamos legítimos de las comunidades. Mientras la consulta sea el único lugar donde las comunidades pueden cobrar la deuda que el Estado tiene con ellas, ningún decreto la va a acortar.