Opinión | La segunda instancia: una lucha reconocida por la CIDH después de un cuarto de siglo

German Calderón España, Constitucionalista Colombiano

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, después de una lucha de 24 años, ordenó al Estado colombiano “poner a disposición de Saulo Arboleda Gómez un mecanismo para revisar la Sentencia condenatoria de 25 de octubre de 2000″, advirtiendo fuertemente que Colombia es Estado Parte de la Convención Americana de Derechos Humanos, por lo que, conforme al artículo 62.3 de dicho instrumento de protección de derechos humanos, ratificado desde el 31 de julio de 1973, es competente para conocer de las violaciones de estos derechos en nuestro país desde el 21 de junio de 1985.

En esa sentencia definió el contenido del derecho a recurrir el fallo sancionatorio, llámese segunda instancia, como una garantía básica prevista en la Convención Americana y que aplica a todas las personas y procesos. El Tribunal ha entendido que dicho derecho consiste en una garantía mínima y primordial que “se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía”, con el fin evitar que quien esté incurso en un proceso no sea sometido a decisiones arbitrarias.

La Corte ha considerado el derecho a recurrir el fallo “como una de las garantías mínimas que tiene toda persona que es sometida a una investigación y proceso penal” y estableció que “el artículo 8.2.h) de la Convención se refiere a un recurso ordinario, accesible y eficaz, el cual permite analizar las cuestiones fácticas, probatorias y jurídicas en que se basa la sentencia impugnada, posibilitando un control amplio de los aspectos impugnados de la sentencia condenatoria.”

El Ingeniero Saulo Arboleda Gómez se desempeñó en el cargo de ministro de Comunicaciones desde el 20 de agosto de 1996, hasta el 20 de agosto de 1997, cuando varios medios de comunicación publicaron la transcripción de la grabación de una conversación sostenida entre él y el señor Rodrigo Villamizar Alvargonzález, entonces ministro de Minas y Energía de Colombia, sobre un proceso de adjudicación de una emisora de radio que podía revestir el carácter de delito.

Sin embargo, en el proceso de única instancia, se evidencia una serie de irregularidades judiciales, las cuales pretendo resumir a continuación:

La Fiscalía General de la Nación presentó ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia la acusación por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos en contra de los exministros Villamizar, a título de determinador y, Arboleda, como  determinado, pues el primero, presuntamente, le recomendó adjudicar una emisora en la ciudad de Cali al segundo.

Al respecto, en la línea del principio de legalidad, de conformidad con el inciso segundo del artículo 30 del Código Penal Colombiano, el determinador, es quien instiga, genera, provoca, crea, infunde o induce a otro para realizar una conducta antijurídica, o refuerza en él, con efecto resolutorio, una idea precedente, como así lo recordó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en reciente jurisprudencia del Honorable Magistrado Gerson Chaverra Castro.

Para su configuración, la Corte ha señalado que los elementos necesarios son: i) la actuación determinadora del inductor; ii) la consumación o tentativa punible del hecho al que se induce; iii) un vínculo entre el hecho principal y la inducción; iv) la carencia de dominio del hecho en el determinador y v) el dolo en el inductor.

Dichos elementos no se constataron en el proceso por cuanto la Fiscalía, después de una nulidad decretada por la Corte Constitucional y de una decisión de la propia Corte Suprema de Justicia le modificó la naturaleza de la recomendación del ministro Villamizar, convirtiéndola a título de particular y dejando la calidad de la autoría del ministro Arboleda como pública y posteriormente, la Fiscalía, atendiendo las decisiones de sus superiores judiciales, archivó el proceso en favor del primero, quedando el determinado sin determinador, motivo por el cual debió desembocar en una atipicidad de la conducta del segundo.

Si, como lo dijo la Fiscalía, Villamizar “no realizó el hecho objeto de investigación”, no existió una actuación determinadora del inductor, como tampoco su gestión fue dolosa y, como consecuencia, no podía darse el vínculo entre el delito y la inducción.

Por otra parte, mientras la sentencia condenatoria contra Arboleda dice que en la licitación de las emisoras actuó violando el principio de transparencia y el deber de selección objetiva, inherentes a la contratación estatal en Colombia, por no utilizar una balota para desempatar a quienes estaban empatados como lo ordenaba el pliego de condiciones, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, posteriormente, sostuvieron en contra de esa tesis, que “ante la imposibilidad de usar la balota, una de las 2 propuestas tenía que escogerse dado que no era posible escoger a los dos y cualquiera que hubiera sido la selección por la decisión de quien legalmente tenía la obligación de hacerlo, sin otra cortapisa que escoger al mejor para la  administración pública –lo cual se cumplía con el puntaje en el primer lugar- es evidente que se ciñe a la objetividad, transparencia, legalidad e imparcialidad y al principio de escoger el mejor para el servicio”.

En este evento, la Corte Suprema jamás se refirió a que Arboleda no usó la balota por orden del Procurador General de la Nación de la época, orden vinculante y obligatoria en su cumplimiento, por cuanto provenía de la máxima autoridad en materia disciplinaria del país. Al desvirtuarse el dolo, la conducta igualmente era atípica.

Además, la noticia sobre una grabación obtenida de manera ilícita, fue usada por la Fiscalia General de la Nación como prueba para acusar a los Exministros Villamizar y Arboleda. Igualmente la  Corte Suprema que condenó a Arboleda no utilizó la regla de exclusión de las pruebas obtenidas ilegalmente a través de la violación de la garantía constitucional, esto es, la grabación ilegal de la supuesta conversación entre los dos exministros violando los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Nacional y en los artículos 8 y 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos, relacionados con “las garantías judiciales” y la “prohibición contra injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y familiar, las comunicaciones y la correspondencia”.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en su sentencia afirmó que la Corte Suprema de Justicia dictó sentencia condenatoria en contra del señor Arboleda, pero que, en dicha sentencia, la Sala de Casación Penal había declarado que la “grabación ilícitamente efectuada, sobre una presunta charla telefónica entre el señor Arboleda Gómez y el señor Villamizar era nula de pleno derecho, por lo cual, debía ser expresamente censurada y rechazada”. Abiertamente, estamos ante una causal de nulidad consistente en la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales.

Esta sentencia está causando un gran debate, porque al revivir el proceso, el cual era de única instancia, no por cuenta de Arboleda, sino por obstinación del Estado colombiano, pues, agotados todos los mecanismos extraordinarios para su revisión, siempre se obtuvo una negativa, lo que abre de ipso facto la prescripción de la acción penal, puesto que, a más de tratarse de una opción legal, la prescripción es un derecho sustantivo que opera en forma inmediata.

El país espera el resultado del recurso de apelación que Arboleda ya interpuso ante la Corte Suprema de Justicia y, sobre el cual, el Estado no podrá desconocer la sentencia de un organismo internacional de protección de derechos humanos.