Sucumbência não é contraprestação

A partir de janeiro de 2027, com o início da cobrança efetiva da CBS e a implantação gradual do IBS, advogados e sociedades de advogados precisarão definir se os honorários de sucumbência, pagos pela parte vencida ao advogado do vencedor, sujeitam-se aos novos tributos. A nosso ver, a resposta é negativa.

Embora seja inegável que os honorários de sucumbência remuneram o trabalho do advogado e a ele pertencem (art. 23 da Lei nº 8.906/1994), a obrigação de pagá-los não decorre de contrato entre quem paga e quem recebe. Ela nasce da lei processual e da condenação imposta a quem perdeu a demanda ou lhe deu causa (art. 85 do CPC).

Essa distinção repercute diretamente na incidência dos novos tributos. A Lei Complementar nº 214/2025 alcança, como regra, as operações onerosas, definidas como qualquer fornecimento com contraprestação (art. 4º, § 2º), e somente tributa fornecimentos não onerosos nas hipóteses que expressamente prevê (art. 4º, § 1º), entre as quais não figura a verba sucumbencial. Além disso, a lei qualifica como adquirente aquele obrigado ao pagamento pelo fornecimento (art. 3º, IV, “a”).

Ocorre que a parte vencida não contrata o advogado da parte adversa, não recebe dele serviço algum e não negocia preço, prazo ou condições de pagamento, fixado pelo juiz dentro dos percentuais legais. Falta, portanto, a contraprestação exigida pelo art. 4º, e o vencido não é adquirente, porque não paga pelo fornecimento, e sim em razão da condenação.

O fato de os honorários sucumbenciais serem espécie de remuneração do advogado, portanto, não os transforma em contraprestação paga pelo sucumbente. Esse ingresso é relevante para o imposto sobre a renda e o Simples Nacional, que examinam a origem da receita, mas não caracteriza a operação entre fornecedor e adquirente pressuposta pelo IBS e pela CBS.

No regime atual, diversos tribunais estaduais e regionais federais têm afastado o ISS sobre honorários sucumbenciais, por inexistir serviço prestado ao vencido, embora ainda não haja precedente qualificado sobre o tema. A controvérsia tende a reaparecer, em escala nacional, com o IBS e a CBS.

Para resolvê-la, será preciso identificar quem adquire o serviço remunerado pela sucumbência. Se for o vencido, ele será adquirente de algo que não contratou nem recebeu. Se for o cliente do advogado, contribuinte do regime regular, ele apropriará crédito relativo a um fornecimento pelo qual não pagou. A falta de resposta satisfatória revela a ausência do próprio fornecimento oneroso.

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A emissão do documento fiscal exigido pelo art. 60 da LC nº 214/2025 ilustra o problema. Contra quem o advogado emitiria a nota? Contra o vencido, com quem não mantém relação contratual? Contra o cliente, que não desembolsou a verba? Ou contra si mesmo?

No ISS, a Prefeitura de São Paulo adotou a última alternativa. Depois de indicar o contratante como tomador do serviço na Solução de Consulta SF/DEJUG nº 20/2022, o Município editou a Instrução Normativa SF/SUREM nº 4/2023, que faculta a emissão de uma nota fiscal mensal consolidada, na qual o próprio advogado ou a sociedade figura como tomador.

No IBS e na CBS, porém, essa solução não se sustenta, pois a identificação do adquirente deixa de ser formalidade documental e passa a ser pressuposto da não cumulatividade.

Afinal, o art. 47 da LC nº 214/2025 condiciona a apropriação do crédito a que o contribuinte seja adquirente da operação, além de exigir documento fiscal idôneo e a extinção do débito. Reconhecer crédito à parte vencida equivaleria a afirmar que a derrota em juízo gera crédito de IBS e CBS a quem nada adquiriu. Negá-lo, por outro lado, converteria o tributo em custo adicional de litigância, somado à própria condenação.

As condenações contra a Fazenda Pública agravam a distorção. Nas compras governamentais, os arts. 472 e seguintes da LC nº 214/2025 reduzem a zero as alíquotas dos entes não contratantes, concentrando a arrecadação no ente contratante. Como não há aquisição na condenação em honorários, esse regime não se aplica, e o tributo, se acrescido à condenação, tornaria a sucumbência mais onerosa ao erário do que a contratação regular de advocacia privada.

Concluir pela não incidência não significa privilégio aos advogados, cuja verba continua sujeita ao IRPF, ao IRPJ e à CSLL, mas apenas reconhecer que o novo sistema exige fornecimento oneroso a adquirente identificado. Tampouco o art. 4º, § 3º, que reputa irrelevante a forma jurídica dos atos, altera esse resultado, pois pressupõe um fornecimento cuja roupagem se desconsidera e não autoriza criar operação onde ela não existe.

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A reforma tributária tem entre seus princípios a simplicidade, a transparência e a neutralidade, objetivos que não serão alcançados se uma obrigação decorrente da derrota processual for convertida em fornecimento de serviço ao litigante vencido.

Tributar honorários sucumbenciais pelo IBS e pela CBS significaria, portanto, confundir ônus processual com contraprestação negocial, em prejuízo à coerência do novo sistema.