Por: Germán Calderón España @GermanCalderonE
En mi ejercicio profesional he visto que muchos detractores de la acción de tutela, cuando tienen un problema personal, acuden a ella como última opción para el restablecimiento de sus derechos fundamentales, olvidándoseles que la han querido proscribir de nuestro ordenamiento jurídico sin sustento alguno, por lo que bien cabe el refrán que dice: «Nadie sabe lo que es vivir el dolor de una enfermedad hasta que no pasa por ella.»
La acción de tutela es la herramienta más importante que la Constitución Política de 1991 les otorgó a los ciudadanos para solicitar el amparo ante la vulneración de los derechos fundamentales, muchos de ellos catalogados desde el principio como tales y otros que, por vía de conexidad, y a través de la jurisprudencia de la Corte Constitucional se han agregado. También, unos pocos por via legal como el derecho a la salud.
Sin embargo, el artículo 86 de la Constitución estableció que «toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferencial y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública», pero, al final, le agregó que «esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.»
De esta configuración normativa se desprenden dos errores crasos que juegan en contra de los ciudadanos: 1) siendo un mecanismo transitorio ante la ineficacia del medio de defensa judicial ordinario se exige demostrar el perjuicio irremediable para evitarlo a través del amparo, cuando en la mayoría de los casos ya está consumado; 2) los jueces le impusieron un término de 6 meses -principio de inmediatez- cuando el Constituyente del 91 dijo que este amparo procedía «en todo momento».
En relación con el primer asunto, sobre el perjuicio irremediable, hizo carrera en la judicatura que este concepto se reduzca a ver al tutelante en estado moribundo o ya muerto, porque ¿qué cosa tan dificil resulta ahora que se conceda una tutela en casos que siendo probados como de extrema necesidad son declaradas improcedentes o negadas?
Esta línea ha hecho que la acción de tutela pierda el carácter informal que le imprimió el Constituyente porque para demostrar un perjuicio irremediable se necesita de un perito experto en la materia en debate que establezca los daños materiales, morales, actuales y futuros, imponiéndole un sello de formalidad y complejidad que no está escrito en norma alguna.
La Corte ha definido el perjuicio irremediable como un riesgo de carácter inminente que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental, no obstante, ha fijado los criterios para determinar su configuración así: «En primer lugar, inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño.
En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño
antijurídico irreparable».
Ante esto, surge el siguiente interrogante: ¿ustedes creen que una persona normal y corriente, por sí misma, como lo dice la Constitución, pueda demostrar el perjuicio irremediable como lo exige la Corte y los jueces en Colombia?
Con tristeza, la única acción constitucional que tienen los ciudadanos para reclamar los fines esenciales del Estado que debe garantizarle sin distinción, no es eficaz porque se volvió, en la interpretación judicial, para extraterrestres.
Una bandera para un futuro candidato presidencial podría ser la abolición del requisito del perjuicio irremediable en la acción de tutela y que los ciudadanos la puedan
